一、新民事诉讼法证据保全制度的修改

证据保全是指在证据将来可能灭失或者难以取得的情况下，法院根据申请或者依职权调查、收集、固定保护的行为。 证据保全具有保护证据、认定事实的基本功能。 它还可以预防纠纷并促进诉讼之外的纠纷解决。

修改前的民事诉讼法第七十四条规定了诉讼中证据保全的内容，但没有涉及诉前证据保全。 海事诉讼特别程序法、商标法、专利法、著作权法等部门法先后规定了诉前证据保全制度。 新民事诉讼法第八十一条完善了我国证据保全制度结构，规定“证据可能灭失或者以后难以取得时，当事人在诉讼过程中可以向人民法院申请证据保全”。提起诉讼，人民法院也可以主动采取保全措施。 由于情况紧急，日后证据可能灭失或者难以取得时，利害关系人可以在提起诉讼或者申请仲裁前，向证据所在地、被申请人住所地人民法院申请或者有管辖权的人民法院。 申请证据保全。 其他证据保全程序参照本法第九章保全的有关规定。”该条对证据保全制度的修改体现在三个方面：一是明确规定了诉前证据保全制度。 ；二、申请主体由“诉讼参与人”变更为诉讼中证据保全的“当事人”和诉前证据保全的“利害关系人”；三、规定了证据保全的参考适用条款程序，即参照适用第九章诉讼保全的程序规定。

但新民事诉讼法关于证据保全的规定仍然过于原则性和笼统性。 例如，实体要件的裁量标准、程序规则的具体设计等都需要进一步探索和完善。

二、证据保全制度适用的法律问题

（一）启动证据保全程序

新民事诉讼法第八十一条以起诉为基准，将证据保全分为诉讼中证据保全和诉前证据保全。 其中，诉讼中提起证据保全的方式有两种：一是当事人一方提出申请，法院作出裁决；二是当事人提出申请，法院作出裁决。 另一种是当事人未提出申请，法院依职权决定采取保全措施。 诉讼证据保全申请人由“诉讼参与人”降为“当事人”，这意味着诉讼代理人不能再作为证据保全申请人。 同时，诉讼中证据保全程序的启动应当遵循当事人申请的原则，但法院依职权启动的除外。 法院依据职权取证保全应当限于确实必要的情况，主要是对于处于紧急状态而来不及通知当事人申请的证据，或者涉及社会公共利益或者合法权益的证据。他人的权利和利益。 启动诉前证据保全的方式仅限于利害关系人申请。 由于诉前证据保全尚未进入诉讼程序，申请人仅限于利害关系人，应指民事权益可能受到损害或者与他人发生民事权利纠纷的主体。

关于证据保全申请的形式，新民事诉讼法不限于书面形式，但原则上应当要求申请人提出书面申请。 申请书应当载明：申请人、被申请人的基本情况； 申请保全的证据内容； 请求保全证据的证明对象； 说明证据可能灭失或者今后难以取得的原因等。但如果情况紧急，申请人也可以提出口头保全申请，法院会制作笔录。

（二）证据保全的实质性要求

诉讼证据保全的基本要求是“证据将来可能灭失或者难以取得的情况”。 证据可能丢失，这可能是由于客观原因造成的。 例如，用作证据的物品可能会因自身原因腐烂或变质。 也可能是主观原因造成的，如被申请人故意损坏证据材料等。 将来可能很难获得这些证据。 这意味着证据虽然不会丢失，但如果不采取保全措施，以后获取证据将会遇到相当大的困难或者成本太高。 例如，证人即将在国外定居，很长时间不会回国。 在此基础上，诉前证据保全增加了“情况紧急”的要求，强调由于情况紧急，如果不立即申请证据保全，证据可能会灭失，利害关系人可以申请证据保全。提起诉讼前向法院取证。 保存。 当然，申请人并不需要满足这个基本要求的证明标准，只要能够解释清楚即可。 此外，应讨论的审查要求包括：

1、法院是否需要审查申请人胜诉的可能性？ 在行为保全和财产保全程序中，法院需要审查被申请人的行为是否构成侵权，即申请人胜诉的可能性。 但笔者认为，证据保全无需考虑申请人胜诉的可能性，因为行为保全和财产保全均以被申请人被指控的行为或责任财产作为保全对象，保全措施是被申请人十分关心，需要考虑申请人胜诉的可能性； 而证据保全是以证据为基础的，只涉及当事人程序权利的实现。 因此，法院无需审查申请人本案的诉讼请求是否成立。